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国烟法【2022】61号批复文件的合法性探讨

woniu 资讯 2022-06-01 22:02:08 5791 1

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(1)本文为作者授权“两个至上”首发。文章仅代表原作者个人观点;

(2)本文仅限于产业内专业研究人士阅读,仅用于学术探讨;

(3)两个至上-2Firsts完全支持国家相关监管机构、各级政府对电子烟产业的各项监管政策和措施。所有对政策的理解,请以官方发布为准。

撰文:唐顺良

一、广东省烟草专卖局请示事实和理由是否充分?

从请示中“关于市场检查中发现新型卷烟适用法律问题”看不出,广东省烟草专卖局市场检查(并非执法检查)中发现这类产品,具体是什么性质的产品?从批复来看不出来。但结合目前国内销售的产品无非两类:

一是非法走私的,以IQOS(HEETs)等为代表加热不燃烧卷烟制品;

二是部分国内民营企业生产的以本草发烟材料(部分含有烟碱)的非烟草型加热不燃烧制品。

对于两类产品,检查单位依据现行《新型卷烟产品鉴别检验规程》、《电子烟》国标等现有技术标准,均可以做出是否属于加热卷烟的判定?如果可以按照烟草质量检验监督相关程序,可以做出判定,没有执法标准不清楚的问题。那么广东省烟草专卖局提请国家烟草专卖局进行“适用法律问题”的请示的事实和理由并不充分。

如果广东省烟草专卖局市场检查,而非专卖执法检查。只是发现,从外观感觉请示的此类产品和加热不燃烧卷烟近似,就在其请示中先入为主定义“新型卷烟”,不但违反法定检测检验判定程序,且从管理程序上向国家烟草专卖局请示的论证、依据不充分,也说明了检查单位对电子烟等新型烟草技术和市场发展不熟悉,出现了技术和法律法规的盲点,这种情况,也反应出了国内烟草专卖行政管理部门相对与技术研发单位(包括中烟工业公司)的滞后性,对国际市场发展潮流也不甚了解。

二、请示直接采用“新型卷烟适用法律问题”行文是否严谨?

广东省烟草专卖局针对检查中发现新型类似卷烟产品,是例行检查走访,还是正式的专卖执法检查。如果是专卖执法检查,有没有按照程序进行取证、留样、送检等相关程序,依据现行相关标准委托国家烟草质量监督检验机构做出判定,若不明确,再行请示如何判别,也并非直接请示“适用法律问题”。通常,适用法律问题的解释,一般用于司法审判实践中就特定个案适用法律不清,向有权解释法律的机关提出解释的请示。

第一、该类产品并不直接涉及《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》相关法律条款规定不清楚的问题。

第二、国家烟草专卖局也不具备法律层面适用解释的权限。

因此,该请示行文用语的严谨性有待商榷,建议烟草专卖行政管理单位对可能涉及合规性的此类问题,进行充分论证和合规性审查,再行请示。

三、国家烟草专卖局的批复是否超出法律法规规定的权限?

《烟草专卖实施条例》第三条规定:烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。

该条规定了烟草专卖品中最小单元“烟丝”(丝、末、粒状的商品由烟草原料所制成)的定义范围,而该批复将其扩大为“丝、末、粒、等物质”再加释放尼古丁,该批复所进行的解释超出了烟草专卖法定义的范围。此前,国家烟草专卖局在类似的批复中,界定是清楚的。

2018年6月11日,国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复国烟法〔2018〕123号,回复山东省烟草专卖局关于《山东省烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的请示》(鲁烟法〔2018〕31号)时,非常明确批复:

具备下列特征的产品,属于《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例中所称的卷烟:

一、全部或部分以烟丝为原料;

二、以包裹烟丝的形式制成。

这一批复对实践中专卖执法检查中查获(近些年国内市场非法流通的以国外加热不燃烧卷烟走私入境为主)的产品属性进行回复,并且给出了的依据完全符合烟草专卖法的“烟丝为原料”字面所包含的卷烟属性的解释。

相比,国烟法【2022】61号批复直接将卷烟的定义扩大到“外观与卷烟近似,内部包裹丝、末、粒状等物质且通过加热释放出含烟碱(尼古丁)等烟气的产品属于加热卷烟”。

电子烟管理办法》生效后,《电子烟》国标明确将烟碱(尼古丁)作为判定定性指标,解决了尼古丁和烟草原料之间的关系。

因此,该批复可能会导致与《电子烟》国标执法标准相冲突, 带来更深层及的合规治理和上位法之间执法衔接的问题,值得研究。

四、非烟草原料作为雾化物的含烟碱加热不燃烧制品属于“电子烟”

《电子烟》国家标准已经明确包括各类型电子烟,包括固态加热雾化气溶胶产生制品,并且按照相关检测标准能够判定此类产品是否含有烟丝成份来进行执法。

《电子烟管理办法》第四十三条 加热卷烟纳入卷烟管理。其他新型烟草制品按照本办法有关规定执行。也就是说除了加热卷烟,其他新型烟草制品均已经囊括在该办法中。

《电子烟》国家标准,第3.2 雾化物定义:可被电子装置全部或部分雾化为可吸入含烟碱气溶胶的混合物及辅助物质。

根据《电子烟管理办法》、《电子烟》国家标准,可以将外观形态类似加热不燃烧卷烟的,不含烟草原料的丝、末、粒状的包括或填充物由非烟草原料所制成,但是含有可吸入含烟碱气溶胶的此类制品,归类到电子烟管理。并且烟草行业相关检测、判定标准,能够判定此类产品为电子烟而非卷烟。

此外,其他任何一部卷烟有关国家标准、烟草行业标准目前均未将不含有形的烟草物理介质的发烟制品纳入到卷烟技术标准,而电子烟管理办法所述“加热卷烟”,国家烟草局相关文件、标准和鉴别检验规程已经明确,发烟材料为烟草原料、再造烟叶等组成。

五、国烟法【2022】61号批复文件属于什么法律性质?

首先,该批复文件既不属于行政法规,也不属于部门规章,仅仅是烟草专卖行政部门上下级之间针对具体疑问所做的回复,并不能作为下级烟草专卖行政部门具体执法案件中的直接依据。

如果现阶段以此批复执法,而缺乏上位法相关罚则为依据,可能导致省市级烟草专卖局执法通知、决定违法。这也是国家烟草专卖行政部门接下来要研究解决的电子烟等新型烟草和上位法衔接的问题。

假如:省市区烟草专卖行政部门依据该批复执法检查,要求停产停业。则该批复直接产生了部门规章甚至国务院行政法规的效力,可能违反立法法、行政许可法、行政处罚法等相关法律法规。

六、批复可能存在行政许可合法性风险

本阶段,如不予受理符合《电子烟》国标及国家烟草局关于电子烟许可证申请的相关文件,而拒绝该类相关企业专卖许可证、产品技术评审的申请,直接导致和液态电子烟企业差别对待,如果不给出相关依据,则存在行政许可法律风险。

参考法律:《行政许可法》

第四条 设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

分析:烟草专卖行政部门需给出不予受理、或拒绝授予许可证的依据和理由。

第五条 设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。

分析:烟草专卖行政部门对不予受理、或拒绝授予许可证的依据和理由应该提前公开,并且对符合《电子烟》标准的“固态电子烟”企业因为“长相”歧视对待。

第十一条 设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展。

分析:技术驱动的加热不燃烧固态电子烟符合国际发展趋势,部分民营企业的创新和探索,有助于支持烟草产业技术进步,降低烟草消耗,促进经济和社会生态环境协调发展。

第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。

分析:批复扩充了烟草专卖法、烟草专卖条例中烟丝的概念,违反上位法的规定。

第四十六条 法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。

分析:该批复对固态电子烟企业既存利益造成重大影响,批复之前应该进行调研论证,征求技术和法律专家意见,并举行听证。

七、国烟法【2022】61号批复的调整及可诉性

1、建议可能受到该批复影响的市场主体,可以通过属地管辖的烟草专卖行政部门提出意见,说明情况和理由,逐级向国家烟草专卖局反映,以便国家烟草专卖局进一步审查批复的相关依据,做出调整。

2、以该批复文件作为对象,根据烟草专卖法第四十四条,行政复议法等规定向其上级有关部门申请行政复议。

3、是否可以提起行政诉讼?

当省、市、县区烟草行政执法部门若依据该批复做出行政决定,则该行政决定具备可诉性,企业主体可以向做出决定的烟草专卖局所在地人民法院提起行政诉讼,请求撤销行政决定。目前,不宜直接对该批复提起行政诉讼。

关于行政批复是否具备可诉性,在最高法院的判例中有明确的意见。

【裁判级别】最高人民法院

【案件编号】(2018)最高法行再127号

【裁判主旨】上级行政机关基于下级行政机关的请示所作批复在性质上属于上下级行政机关之间的内部行为,并不直接对外产生法律效果,不属于可诉的行政行为范畴。

但判断上级行政机关所作批复是否可诉,根本上取决于其是否直接对公民、法人或其他组织权利义务产生实际影响。

在某些情形下,县级人民政府的批复从形式上看是上级行政机关对下级行政机关所作,如若其对公民、法人或其他组织的合法权益可能产生不利影响的,该批复则具有可诉性。

风险提示和免责声明:

吸烟有害健康,未成年人禁止吸烟,“两个至上”不建议非吸烟人士尝试任何当前的烟草制品。

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